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浅析合同项目招标的几个法律问题

我国《招标投标法》对招标投标活动中的违法行为及法律责任作了全面的规定，法律责任形式分为行政责任、民事责任和刑事责任。行政责任是以责令改正、警告、记过、罚款、没收违法所得、吊销执照等处罚；民事责任是以损害赔偿等方式处罚；刑事责任是以因犯玩忽职守罪、徇私舞弊罪而应当承担的拘役和有期徒刑等处罚。因此合同项目招标与法律的实施紧密相连，稍有不慎，就可能导致损害投标人的利益，甚至承担法律责任。笔者结合操作实践对招标活动中的几个法律问题进行浅析。

一、招标文件的编制

招标文件是投标人编制投标文件的基本依据，同时又是将来的合同文件的基础，也是合同实施过程中约束发包人和承包人行为的准则，是监理工程师协调合同关系、监督和管理合同的基本依据。所以编制招标文件是极为重要的基础工作，决定了招标、投标和合同管理工作的成败。

（一）招标文件的主要内容

招标文件一般是由商务条款和项目技术质量标准文件两部分组成，主要包括投标人须知和合同条款等内容。

1．投标邀请书

申明资金来源，招标单位，合同项目名称、项目开工日期、总工期，购置招标文件地点、时间和费用，投标保证金额度，投标文件递送地址和时间，开标地点和时间等。

2．投标人须知

包括招标文件构成，投标准备、投标文件递交，开标、审查评估（完整性和响应性）、合同授予标准、中标通知书的发放、协议书的签订、履约保证等。

3．合同项目评标办法

合同项目评标办法的目的是让所有投标人都知道，既要按此评标，也按此授予合同。《中华人民共和国招标投标法》中第四十一条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（2）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”其中（1）为综合评估法，适用于技术、性能和标准复杂，有特殊要求的招标项目。评标的因素及所占权重，应明确的列明在投标人须知中；（2）为经评审的最低投标价法，一般适用于通用技术、性能标准的招标项目。“经评审的投标价格”国际上统称为“评标价”。

4．合同条款

合同条款也称标准合同条件，是在招标文件中明确的合同条款。这些合同条件详细的规定了合同当事人的权利、义务、风险和责任，以及监理工程师依据上述规定合理平衡合同双方的权利和义务，公平地分配合同双方的责任和风险。投标人依据合同项目内容和合同条款的权利和责任，完整测算合同项目报价，防止中标结果确定后发生分歧。

5．投标文件的内容

投标书一般包括投标函、投标人的法律主体证明、合同项目所必需的资质要求、合同项目实施的技术装备和技术人员、进度计划和保证进度有效进行的措施、安全保证措施等。

 6．合同项目工作量

合同项目工作量主要包括有工作量清单、项目添置的设备、项目实施的设施、项目实施的水、电、通讯和房屋等。工作量是决定项目报价的主要因素。

（二）编制招标文件应注意的问题

1．招标文件的基本要求

招标文件要力求严密、明确和细致，不能有模棱两可的语言。项目设计工作深度达到项目初步设计，最好达到优化设计。在投标人须知中应公开说明评标方法、评标内容和授予合同标准。让投标人知道招标人希望获得什么样的投标。招标人在招标文件中列明提供的实施条件，必须能作到。

2．明确责任的划分

在招标文件中要明确发包人和承包人的风险。明智的招标人分摊风险的原则是无法预见并进行合理防范的风险，由发包人承担。这样做可使承包人不必为那些不一定发生的风险担心，可集中精力去完成合同项目。如果这类风险推给承包人承担，则投标人必然在投标报价中摊入此类风险报价。执行合同时，一旦发生此类风险，承包人有资金准备，可以补偿由此造成的损失。

3．招标文件的可操作性

招标文件应具有可操作性。可操作性主要反映在有清楚准确的投标报价条件和合同支付条件。合同项目对应的工作内容、范围、材料（永久设备）和工艺标准、适用的项目规范和技术质量标准、计量和支付的规定等要明确。如果这些都明确具体，则招标文件就具有可操作性。

二、资格资质的审核

依据《招标投标法》规定，招标人可以根据招标项目本身的要求，对潜在投标人进行资格审查。同时规定国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目必须进行公开招标或邀请招标。公开招标是指招标人以招标公告的方式，邀请不特定的法人或者其他组织投标。即可无限制的吸引众多的投标人参加投标竞争。因此需要投标前进行资格审查，资格审查合格后方可正式投标；邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。即有限制的有选择性招标。因此，面临的是有一定范围和条件的投标人，所以邀请招标常是不进行投标前的资格审查。但是需要在投标以后评标过程中进行资格审查。

 一般来说，资格审查可分为资格预审和资格后审。资格预审是指在投标前对潜在投标人进行的资格审查。资格后审是指在投标后（即开标后）对投标人进行的资格审查。

(一)资格预审的目的

1．掌握投标信息，便于招标人决策。经资格预审可正确了解参加竞争性投标的投标人数目、公司性质、组成等,方便招标人针对潜在投标人的动向进行招标决策。

2．通过资格预审可以使招标人预先了解到应邀投标公司的能力，提前进行资信调查，了解潜在投标人的信誉、经历、财务状况以及人员和设备配备的情况等，以确定潜在投标人是否有能力承担拟招标的项目。

3．防止皮包公司参加投标，避免给招标人招标工作带来不良影响和风险。

4．具有实力和信誉的大公司，一般不愿参加不作资格预审的招标，因为这种无资格限制的招标并不总是有利于合理竞争。高水平的、优秀的投标，往往因其投标报价较高而不被接受，相反资格差的和低水平的投标可能由于投标报价低而被接受；这将给招标人造成较大的风险。只有通过资格预审才能确保是具有合理竞争性的投标。

5．对投标人而言，可预先了解工程项目条件和招标人要求，初估自己条件是否合格，以及初步估算可能获得的利益，以便决策是否正式投标。对于那些条件不具备，将来肯定被淘汰的投标人也是有好处的，可尽早终止参与投标活动，节省许多费用。

(二)资格后审的内容

 一般情况下，无论是否经过资格预审，投标后，在评标阶段要对所有的投标人进行资格后审。资格后审的目的是：核查投标人是否符合招标文件规定的资格条件，一旦发现不符合资格条件，即不能令招标人或评标委员会满意的完成本合同项目任务时，招标人随时有权取消其投标资格，这样做可防止皮包公司参与投标，防止实力差不符合要求的投标人中标给招标人带来极大的风险。如果投标前未进行资格预审则资格后审的评审内容与资格预审的内容相同。如果投标前己进行了资格预审，则资格后审主要评审参与本项目实施的主要管理人员是否有变化，变化后给合同实施可能带来的影响；评审财务状况是否有变化，特别是核查债务纠纷，是否被责令停业清理，是否处于破产状态；评审己承诺和在建项目是否有变化，如有增加时，应评估是否会影响本项目的实施等。

（三）评审结果通告投标人

招标人确定合格投标人名单之后，应及时以书面形式先通告经评审合格的投标人。合格投标人要向招标人表明有参加投标意向，然后招标人以书面形式将资格审查结果告知所有提交资格审查申请的投标人，同时将投标邀请书发给那些经资格审查合格的投标人。如经确认，已评审合格的投标人不愿参加投标，所剩合格的投标人数量未达到有效竞争时，则应将基本上符合要求候补的投标人补上，并重新另发通知，征询其是否有参加投标意向。在确定合格投标人数目时，要留有一定的余地。

（四）投标人资格审查应注意的问题

1．通过市场调查，结合项目情况确定主要的资格条件。

2．资格审查文件的文字和条款要求严密和明确。一旦发现条款中存在问题，特别是影响资格审查时，应及时修正和补遗。但必须在递交资格审查申请截止日前14天发出，否则投标人来不及做出响应，影响评审的公正性。

3．应公开资格审查的标准。将资格合格标准和评审内容明确的载明在资格审查文件中。即让所有投标人都知道资质和资格条件，以使他们有针对性的编制资格审查申请。评审时只能采用上述标准和评审内容，不得采用其他标准、暗箱操作，限制或者排斥其他潜在投标人。

4．审查投标人提供的资格审查资料的真实性。

投标人提供的资格审查资料是编造的或者不真实时，招标人有权取消其资格申请，而且可不作任何解释。另外还应特别防止假借其他有资格条件的公司名义提报资格审查申请。无论是在投标前的资格预审，还是投标后的资格后审，一经发现，既要取消其资格审查申请，也要向行政监督部门投诉，并可要求给予相应处罚。

三、开标、评标和中标

(一)开标

1．开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。

2．由招标人主持开标，邀请所有投标人参加。开标时，由投标人或者其推选代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查公证。投标截止时间前收到的所有投标文件，经确认无误后，当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。

(二)评标

1．评标委员会由招标人依法组建，并负责评标。其成员由招标人代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中技术、经济等方面专家不得少于成员总数的2／3。专家应当从事相关领域工作满8年，并具有高级职称或者同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定。一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会，己进入的应当更换。评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。

评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人的财物或者其他好处。评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较，中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。

2．评标时招标人应当采取必要的措施，在严格保密的情况下进行。任何单位和个人不得非法干预、影响评标过程和结果。评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围，或者改变投标文件的实质性内容。

评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。中标人的投标应当符合下列条件之一：

（1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；

（2）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。

 完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会评审意见确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

3．评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。如果招标项目的所有投标被否决，招标人应当依法重新招标。

(三)中标

1．中标人确定后，招标人应当发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

2．招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和投标文件订立书面合同。但不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。如要求中标人提交履约保证金的，应当提交。

3．招标人应当自确定中标人之日起15日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

4．中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同规定或者招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。分包人应具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

四、结束语

招标投标是市场经济的产物，必须遵循市场经济活动的基本原则。我国《招标投标法》、世界贸易组织和国际惯例普遍规定“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”，因此招标投标活动的原则是充分竞争，程序公开，机会均等，公平对待所有投标人，并根据事先公布的标准，在能够满足招标文件实质性要求的前提下，将合同授予评标价最低（即经评审的投标价格最低）的投标人。合同项目招标投标活动是严格按照《招标投标法》实施的过程，法律对过程有明确规定的，必须按照法律规定执行，否则招标人应承担相应的法律责任。坚守上述基本原则，是确保招标投标合法运作的基础保障，是企业依法合规开展经营活动的法律底线。

        (作者单位：中国石化股份有限公司齐鲁分公司法律事务处)